構建我國海外投資保險制度之若干法律問題的思考
大綱：
一、 投資保證制度及相關內容的國外立法例
（一）海外投資保險制度的概念和特征
（二）、主要內容及相關問題的國外立法例
1、承保范圍（投資保險的范圍）
（1）．外匯險 （2）．征用險 （3）．戰爭、內亂險 （4）、 其他政治風險
2、被保險人
3、保險對象
4、投資形式
二、我國建立海外投資保險制度的必要性和可行性
（一）必要性
（二）可行行
三、完善我國海外投資保險制度的構想
（一）調整保險制度的模式
（二）承保機構的設置
（三）合格投資者的界定
（四）承保范圍的設置
（五）代位求償權的模式選擇
四、結論
構建我國海外投資保險制度之若干法律問題的思考
一、內容提要：
隨著我國經濟實力的增強以及加入WTO的帶來的機遇，近年來我國海外投資事業發展迅速，但由于未建立系統的海外投資保險法律制度，我國的海外投資企業在國外面臨巨大的風險，投資者的合法利益得不到有利的保障。因此，在正確認識海外投資保險制度、借鑒世界各國成功的海外投資保證的立法經驗的基礎上，建立健全我國的海外投資保險制度，無疑對保障我國健全海外投資者的利益具有重要意義，從而影響和加速我國海外投資活動的發展。 本文從保險制度形式、承保機構、被保險人、保險對象、承保范圍等方面對我國海外投資保險法律制度的構建提出了自己的構想。
二、關鍵字詞：
海外投資保險制度 政治風險 國外立法 現狀及問題 構想
三、正文：
20世紀90年代以來，我國的海外投資活動迅速發展，區域趨于廣泛，領域也日漸擴展，這都將導致我國海外投資風險的進一步加大，然而我國海外投資保險制度的確立卻十分緩慢，缺乏本國有效的海外投資保險制度已成為我國海外投資進一步發展的一個“瓶頸”。海外投資保險制度立法勢在必行 .
一、 海外投資保證制度及相關內容的國外立法例
（一）概念與特征
海外投資保險制度（Overseas Investment Insurance scheme）指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。[1][1]
從表面看，海外投資保險制度具有一般商事保險制度所具有的射幸性、事后補償性及代位性等基本特點；然而，如果對各國建立海外投資保險制度的動機及該保險制度固有內涵作深層次的考察，不難發現其具有濃厚的國際政治性質和官方性質。總的來說，海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府保證或國家保證，其保險人即海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質，而且其保險往往與政府間投資保險協議有密切聯系。
海外投資保險制度的這種性質決定了它不同于私人保險的特征：（1）保險對象的特殊性。海外投資保險制度的對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業的經營管理為目的所進行的投資，不包括在海外證券時常上進行的股票或證券買賣即證券投資；（2）承保風險范圍的特殊性。海外投資保險制度的風險不是一般的商業風險，也不是自然風險，而是特殊的政治風險。所謂政治風險是指東道國政治、經濟、社會、法律等因素有其投資者無法抵御和控制的風險投資，主要包括貨幣匯兌險（或稱禁兌風險）、征用險和戰亂風險；[2][2]（3）保險作用的特殊性。海外投資保險制度的作用不僅僅在于當投資者由于政治風險而遭受財產損失時予以事后的經濟補償，更重要的是它借助于兩國間的投資保險協定，在一定程度上防患于未然，盡可能使風險事故不致發生；（4）保險動機的特殊性。海外投資保險實質上是一種國家保險或政府保險，它不以營利為目的，而是以保護海外投資，促進本國經濟發展為目的。
（二）、主要內容及相關問題的國外立法例
1、承保范圍（投資保險的范圍）
盡管學者在政治風險范圍確定上有分歧，但外匯險、征收險及戰爭險這三種政治風險是公認的：
（1）．外匯險，亦稱禁兌險 。外匯險通常包括禁兌險和轉移險，是海外投資保險制度中投資機構承保的基本風險。主要指投資東道國因外匯不足，限制或停止外匯交易，或者因戰爭等其他事故無法進行外匯交易，致使投資者的原本利潤及其他合法收益不能自由兌換成外幣，并匯回本國的風險。外匯險承保的主要內容是：投保人（投資者）在保險期內作為投資的收益或利潤而獲得的當地貨幣，或因主賣投資企業財產而獲得的當地貨幣，如遇東道國禁止將這些貨幣兌換成自由貨幣，則由海外私人投資保除機構用自由貨幣予以兌換。
美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》將禁兌險列為“甲類承保項目”。此法案所列禁兌險主要內容是：投保人在保險期內作為投資的利潤工收益而獲得的當地貨幣，因變賣企業財產而獲得的當地貨幣，如遇東道國禁兌時，應由海外私人投資公司用美元予以兌換。依照保險合同約定的不同情況，投資者必須換取美元申請提出30天或60天期滿而當地政府仍不批準的條件下，方可向海外私人投資公司要求兌換。此外，在公司依約兌換美元之先，投人人應按公司要求將當地貨幣的現款或支票在指地點交付公司。公司得到期些貨幣之后，通常的做法是作價轉讓給美國財政部，由財政部拔給駐在東道國的美國大使館，由使館“就地消化”。
日本《輸出保險法》也將禁兌險列為主要險別之一。依照日本法律，日本海外投資者遇到下列幾種情況之一，其原本及利潤在2個月以上不能兌換成外幣匯回日本的，均屬外匯險。可由日本通產省予以兌換。這幾種情況是：①東道國政府實行外匯管制或禁止外匯；②因東道國發生戰爭、革命或內亂，無法進行外匯交易；③東道國政府對日本投資者各項應得的金額實行管制（如凍結）；④東道國政府取消對各項應得金額匯回日本的許可；⑤東道國政府對各項所得金額予以沒收。當然如前所述，這些情況必須發生在簽發保險單之后，如果之前就已發生，則不能申請通產省予以兌換。
（2）．征用險
海外投資保險制度中投資保險機構承保的基本風險。是指合格投資者的合格投資在保險期內由于東道國政府采取征用、國有化或沒有收等措施而使投資者遭受全部或部分損失的風險。投保人的投保財產的喪失，應由機構負責賠償。
此種風險的承保一般要滿足幾項條件，主要是對投保人的要求，具體如下：①當東道國政府對投資財產采取或可能采取征用行動時，投資者有義務立即向保險機構書面報告詳細事實情況；②保險機構在賠付前有權要求抽資者采取一發合法的必要行動，及時、合理地運用司法或行政手段防止或抗止或抗議東道國的征用行為；③投資者始終有義務協助本國的保險機構向東道國行使索賠權。
美國將此類風險稱之為“乙類承保項目”。美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》第238條第2款規定，“征用”一詞是指“在投資人并無過錯或不軌行為的情況下，東道國政府中途廢止、拒絕履行或削弱自己同投資者訂立的經營項目合同，致使該項目實際上難以繼續經營”。從此款可看出，美國法律中的“征用”行為，范圍較為廣泛，除國家頒布法律、法令的直接征收行為外，還包括通過各種行政管理手段而實施的“逐步征用”行為。
依照日本《輸出保險法》，凡日本私人在外國投資的資產被東道國政府所奪取者，均屬此類風險。資產包括以股份、股本、公司債、貸款債權或公債形態出現的原本、股份、紅利的支付請求權和種債和利息請求權；關于不動產的權利等。所謂“奪取”，指東道國政府對日本投資者的上述資產實行征用、沒收或國有化，剝奪其所有權。
（3）．戰爭、內亂險
投資保險機構承保的一項基本風險，指在保險期內投保衛祖人在東道國的投資財產由于當地發生戰爭、類似戰爭行為、叛亂、罷工及暴動等而遭受損失的風險。因戰爭所受的損失，僅限于有形資的損失，證券、檔案文件、債券、現金的損失，不在保險之列。損失只限于投資者所受的直接損失，不包手間接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者所受的直接損失，不包括章接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者本人負擔，保險機構補償90%。
美國自1985年以后，海外私人投資公司擬定了新型的格式保險合同，其中對原先承保的戰爭風險作了新的概括，增添了新的承保內容，并定名為“政治暴力行為風險”，專指以實現某種政治目的為主要宗旨而采取的暴力行為，諸如，公開宣布或不公開宣布的戰爭，國家武裝部隊或國際武裝部隊采取的故對行動；內戰、革命、暴動、騷亂、恐怖主義活動或蓄意破壞財產。但以實現勞工目的或學生目的的行為，不在承保之列。凡因上述政治暴力行為直接造成投保項目的有形資產的毀損，應由了保機構給予風險事故補償。但以下四種情形不在賠償之列：①在上述暴力行為中損失的金銀珠寶、現款、珍貴藝術品；②損失少于5千美元者；③在暴力行為中因投保方有關人員有采取應有的防護保全措施而遭受損失者；④主要因投資者一方的不軌行為激起或挑起暴力行動、因而遭受損失者。
（4）、其他政治風險
有學者認為政府違約風險、延遲支付或停止支付風險、營業中斷風險等也在政治風險范圍之內，應予承保。違約險目前除MIGA單列為一種險別外，各國內投資保險機構對違約險承保的尚不多見，通常只是作為征用險項下的一種特殊形式或這是在其他情況下才屬承保之列。而“營業中斷”險也只在美國1985年《海外私人投資公司修訂法案》中設立的一種新險別，它是在東道國發生禁兌、征用及國有化或者政治暴力時使投資人投保的某項商業暫時中斷，從而遭受損失的一種風險。但目前尚未被世界各國普遍接受和采用。這兩種所謂的政治風險性執較難鑒別，我國立法不宜將他們納入到承保范圍。至于延遲支付與停止支付風險，它與外匯險不同，它是指投資者資本參與所產生的到期債權、資本債權的貸款所產生的債權、應得到的利潤所產生的到期債權的全部或一部分，因東道國停止支付或延期支付致使完全不能得到或完全不能收益的風險。德、法海外投資保險制度將其納入到政治風險加以承保。而這種風險對我國海外投資者隨時都可能發生，因此將其列為獨立的政治風險納入海外投資保險法是可行的。
2、被保險人（合格的投資者）
各國的海外投資保險制度都只為合格的投資者提供保證。確定合格投資者的標準，盡管各國不盡相同，但總的原則是依國籍。
在美國海外投資保險制度中，全投投資者包括：
（1）、美國公民，指具有美國國籍的自然人；
（2）、根據美國幫邦法律、州及其他地方法律或哥倫比亞特區法律設立的，并主要由美國公民所擁有的公司、合伙企業或其他 社團（包括非營利社團）。所謂“主要”是指擁有財產的全部或至少51%者。
（3）、具有外國國籍的公司、合伙企業或其他社會性團，其資產95%以上為美國公民、法人或其他社團所有者。
投資者不僅在發出保單時，而