素的判斷,換而言之,使用人在合同訂立時使用第三人的格式條款并不影響對該合同條款性質的認定。值得注意的是,合同當事人使用第三人制定的推薦性的范式合同也同樣滿足格式條款的預先制定標準。我國合同法第12條規定的內容,并不能夠免除對范式合同的司法審查,尤其考慮到,我國行業協會與行業壟斷企業存在一體性。從立法資料看,立法者同樣主張范式合同文本不能免除內容控制[1]。我國合同法第39條第2款亦明文將預先擬定規定為格式條款的重要特征之一。但是該條具有一個嚴重缺陷,即將預先制定限制在由使用人本人提出,排除了將使用人直接使用第三人合同條款認定為格式條款的情況。就此,必須使用目的性擴張解釋,擴大對該規定的適用余地。
第二,無論格式條款在整個合同中的范圍有多大,如整個合同文本都是標準合同,或者合同中只有一部分或者一個條款是格式條款,都不影響對其性質的認定。
2.多次重復使用。多次重復使用反映了格式條款適應大規模重復性交易的特點,即該條款通常并不是為某個具體合同擬定的,而是為某一類交易。判斷合同條款是否旨在多次使用的關鍵是使用者主觀意圖,在此采取了一種推定的方式。具體而言:如果某合同條款起初僅僅準備用于某次特定合同磋商,雖然此后其再次被用于其它合同,但無法認定其是格式條款,原因在于:使用者主觀上缺乏使用該格式條款的計劃性。使用者從一開始即將合同條款設定為多次使用的,即使在現實中僅被使用一次,并不妨礙認定該條款具有格式條款多次重復性特征。就企業使用的格式條款而言,因為企業賴于重復交易而生存,所以應推定其具有多次重復使用的特征,企業負擔相反認定的舉證責任。無論該條款是針對特定的合同當事人還是針對未來不確定的合同當事人都具有重復適用的性質。另外,在數量上如何確定多次重復使用也是一個主觀裁量的問題。我個人認為,二次的使用目的即可滿足多次重復的標準。
在實踐中,
公司章程
以及其他團體協約都具有多次重復使用的特點,就此是否能夠認定該協議的屬性為格式條款?從嚴格意義上出發,我國合同法將格式條款定義為合同條款,合同法的適用范圍也不包括
公司法
和其他社團法上的協議,因此,并不能認定此類協議為格式條款,但是,此類協議的發起人也可能利用該條款單方面違反公平和誠實信用原則非法牟取利益,因此,可以類推適用格式條款法律控制的相關規定。
3.單方提出。依據我國合同法第39條第2款的規定內容,所謂單方提出就是格式條款使用人在訂立合同時未與對方協商單方面決定合同內容。單方提出是格式條款產生危險的核心原因,因為其剝奪了對方當事人進行合同磋商的可能,并通常導致合同對方當事人喪失判斷自由。從法社會學的角度出發,格式條款的單方提出特征使其獲得了與法律規范相類似的法律地位:使用人通過單方提出格式條款并事先確定其內容為其所有潛在的合同當事人設定了合同內容,其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。從此種角度出發,有學者認為,格式條款具有規范性的性質。
4.未經磋商。與上述第三個特征相關聯,單方面提出格式條款的結果就是合同對方當事人喪失了磋商的可能。反之,即使格式條款的使用人單方提出格式條款,但該條款訂入合同是基于當事人的自由磋商而發生的,則該格式條款演化為普通合同條款,其不再受制于內容控制。我國合同法并沒有嚴格區分格式條款的單方面提出和未經磋商該兩個特征,但在認定格式條款時,仍舊應當區分該二者,因為在現實中存在,雙方當事人同時指定使用某格式條款的可能,在此種情況下雖然存在未經磋商,但該格式條款并不是某合同當事人單方面提出,因此不能認定其具有格式條款的性質。
5.條款的具體表現形式并不影響對格式條款的認定。依據我國合同法第10條的規定,合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。因此,使用人以記憶的方式,多次單方面重復使用事先擬定的條款訂立合同的,不影響對該條款屬性的認定,當然,主張者應當負擔舉證責任。
必須指出的是,在認定是否存在格式條款時,必須同時存在上述特征,而不能孤立地適用單個特征以確認存在格式條款。
二、消費者保護對認定格式條款的影響
值得注意的是,隨著消費者權益保護法的發展,民法中的主體原型由“一元”變為“二元”,即從一個“自我決定、意思自治的個人”為單一主體模式,發展到保留形式上平等的個人自治的“個人”與時刻處在需要法律提供外在保護的“弱者”并存的主體模式。民法的功能從彰顯個人自治向直接外在“他治”轉化。在民法中,保護弱者已經享有與“意思自治”同樣的地位。因此,民法在圍繞主體展開時,必須圍繞兩個主體原型的不同特點提供不同的制度模式,以私人自治為核心的法律行為制度原則上僅適用于主體具有外在意思表示真實的條件下,否則,法律以強行法的“他治”方式介入主體法律生活,以此實現實質正義。我個人認為,僅僅承認民法本位從“個人權利本位”過渡到“社會本位”并不足以解決對現代社會中因結構性不平等所導致的問題,必須承認民法的主體變遷和二元的主體模型并將消費者保護作為民法的一個核心任務之一,才能夠確立民法在市民社會中的核心地位,否則民法在法律實際生活中地位不斷受到侵襲并面臨邊緣化的困境將難以得到解決。將消費者保護法作為民法的特別法的作法是不足取的,其直接后果就是民法喪失市民社會中核心的法律地位。
受到消費者保護法律政策的影響,1993年的歐洲共同體關于消費者合同不公平條款的指令規定,經營者事先提出合同條款的,如果消費者在合同磋商時自身無法影響到該條款的內容,則該條款也被視為不公平條款。這樣一來,在歐盟內部,格式條款法的適用范圍獲得了很大的擴張。由于歐盟指令具有一定意義上的強行性,所以所有成員國必須在最低限度內將該指令所規定的內容轉入到內國法中,當然,成員國就具體方式享有選擇權。目前,英國、德國等國家都吸納了此種內容,此種擴張直接影響到在消費者合同中對格式條款的認定。
1.在經營者單方面提出合同條款時,即使其主觀目的僅在于針對某個特定的消費者,即該條款并不具有重復使用的特點,但由于經營者和消費者之間結構性的不平等,導致消費者無法經過磋商改變該條款的內容,為了更好地保護消費者,在此情況下不采用重復使用的要件。
2.經營者使用該一次性的條款可能是基于自己事先的擬定工作,有可能基于第三人的條款基礎,也可能是基于自己的專業買粉絲人如律師的建議,但這些都不影響對格式條款的認定。
3.認定消費者是否無法對該條款施加內容上的影響,不僅僅要看消費者是否存在和經營者進行磋商的可能,還要看該格式條款的內容是否清晰、透明。在現代民法中,透明原則滲透到許多部分法中,“透明原則”也應當構成現代合同法的一個重要原則,即復雜合同條款的訂立人必須負擔詳盡的說明義務,否則此種嚴重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中,使用者通常故意乃至惡意訂立復雜難懂的格式條款文本,該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念,文本之間相互援引,即使是專業的法律人才也難以正確區分其間真正的權利義務分配和風險負擔。從經濟的角度出發,判斷格式條款是否透明還必須考慮到時間因素。我們無法期待一個法學教授在超市購買一個電話時,準備花費數個小時的時間研究商場和供應商所使用的格式條款或者標準合同。因此,經營者針對消費者負擔盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務。
我國合同法形式上并不區分消費者合同和非消費者合同,但由于我國1993年的《消費者權益保護法》第24條先于《合同法》規定了對格式合同以及其不同表現形式加以規制的內容,因此,我國目前的立法體例還是從主體上區分相關法律的適用。如合同法也承認消費者合同的特殊性,合同法第113條第2款規定,經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。由于我國實行統一合同法,合同法第2條明確規定了合同法的適用范圍,而且在體系上,格式條款法也被規定在合同法第二章“合同的訂立”中,因此,無論是經營者之間的合同還是消費者合同,只要涉及到格式條款,都適用合同法第39條以下的規定內容。就合同的性質而言,區分消費者合同和非消費者合同具有一定的意義,如在違約責任方面,我國《消費者權益保護法》實行的懲罰性原則,而《合同法》實行的是補償性原則。
綜上所述,在保留目前立法體例的前提下,我國《消費者權益保護法》第24條應當作出比《合同法》第39條有關格式條款特征更為嚴格的認定要件,即在經營者單方面一次性合同條款且消費者無法改變該條款內容時,可以將該條款認定為格式條款,類推適用有關格式條款的法律規定。
三、商事活動對認定格式條款的影響
值得注意的是,隨著社會群體基于在市場中不同地位而發生的分化,現實法律生活中經營者和消費者的二元對立的法律意義已經逐漸超出了商人與非商人的區分意義,由此民法體系內部出現了兩個子系統,即保護消費者的法律和調整經營者活動之間的法律。此種分化對各國民事立法都產生了很大的影響,如在法國,立法者在《法國民法典》之外又單獨制定了一部相對獨立的《消費者保護法典》,在奧地利亦是如此;而德國采取了民法中心的立法模式,將消費者保護的任務納入到民法功能范圍內,這集中體現在2002年的《德國債法現代化法典》中。在法律適用上,經營者的主體性特征優于商人主體特征,此外,關于商主體的內部復雜劃分標準也是商人主體特征逐漸被經營者主體特征取代的一個重要原因。因此,我個人認為,在現代社會經濟結構的背景下,經營者之間的合同與消費者合同的劃分遠比商事合同和非商事合同重要。在認定格式條款時,應當考慮到經營者的特殊主體性。
有人認為,經營者在經濟上實力強大、具有較強的專業知識,并且此種合同的目的旨在盈利,其應當承受正常的商業風險,因此格式條款法不適用于經營者之間的合同。但此種觀點值得商榷:
首先,市場中的任何經營者都以獲利為生存基礎,因此經營者的任何商業活動都必須計入到成本中。所以,法律無法期待經營者在面對任何一個格式條款時都以一種不計算成本的方式通過聘用法律專業人才等方式規避格式條款所帶來的弊端,或者兩個經營者通過博弈達到合同法所期待的理想公平結果。
其次,并不是任何經營者都從事法律服務的業務,其就其經營業務之外的法律知識的掌握情況與消費者并不本質區別,甚至其如同消費者一樣在法律面前一無所知,如一般的小型合伙企業。
第三,經營者所訂立的合同并不都旨在牟利,其同樣必須購買與經營活動無直接關系的合同。這也是適用法律的一個重要難點,即依據何種標準判斷一個民事主體在一定的法律活動中從事的行為是旨在獲利的獨立經營行為。雖然我們可以采取推定的方式,認定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動都是經營活動,但不可否認,在格式條款面前,經營者通常同樣面臨消費者面臨的問題,除非經營者之間所使用的是行業中通用的交易條款。
從比較法上看,德國新債法第310條第1款規定:“本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對經營者、公法上的法人或公法上的特殊財產所適用的一般交易條件。就本款第1句所規定的情況,本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規定的合同內容無效的,該兩款亦有適用余地;此處應適當考慮到交易活動中具有效力的慣例和習慣”。其中,德國民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內容,其理由基于經營者之間通常存在慣例的考慮,但這并不影響對經營者之間格式條款的內容控制。而德國民法典在第308條及第309條所列舉的絕對無效和相對無效的一般交易條件“黑名單”雖然不直接導致此類條款在經