02 國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的因為(2011外銷員考試:國際貿易慣例的性質和作用)

时间:2024-04-29 17:45:45 编辑: 来源:

擇更符合日趨復雜的法律關系的各種具體情況,從而使案件得到更公正、更合理的解決。例如,在黑龍江省東寧縣華埠經濟貿易公司與中國外運山東威海公司等船舶進口代理合同、廢鋼船買賣合同糾紛再審案 中,法院認為:當事人和合同事實均在中國境內,應適用中國法,但涉案船舶系從俄羅斯進口,部分證據源于俄國,故有關船舶所有權的轉移及源于俄國的證據的效力,應適用中俄雙邊條約。

總的來說,該案法院較好地采用了“分割”方法,在區分合同、證據、所有權等不同法律關系的基礎上適用了不同法律。這種司法實踐與晚近國際私法的立法趨勢也相一致,體現了追求法律適用“明確性”與“靈活性”的最大平衡的精神。但是對該案件的上述法律適用認定,通過分析判決書,還需要作以下三點說明:

第一,對于上述兩個合同的法律適用。法院分析了與合同有關的聯系因素,根據當事人和合同事實均在中國境內的事實,認為應適用中國法,但沒有指出法律選擇的方法和依據。從案件事實來看,中國法是作為最密切聯系地(國)法而得以適用的,也就是采用了最密切聯系原則。在司法審判實踐中,要使判決書更有說服力,法律選擇和法律適用的說理過程及法律依據是必不可少的。

第二,對于證據的法律適用。該涉案船舶系從俄羅斯進口,登記文件和公證文件都是在俄羅斯聯邦境內制作的,這些文件究竟能否為我國法院所認定而作為證據使用?這就涉及到其法律適用問題。依據《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關于民事和刑事司法協助的條約》第29條的規定,在俄國境內制作的官方文件、經俄國法院或者主管機關制作或證明的文書,只要經過簽署和正式蓋章即為有效。因此,法院根據條約優先適用原則,對俄羅斯航海船舶登記局簽署的文件和公證人簽署證明的文件予以了認定,將之作為證據使用。

第三,對于船舶所有權轉移的法律適用。我國1995年《海商法》第270條對“船舶所有權的取得、轉讓和消滅”,規定適用“船旗國法”,但該涉案“尼古拉”號船舶離開俄羅斯港口開往中國大連港交船時,已向俄羅斯船舶登記局注銷了船舶所有權,因此其船旗國法無法確定也無法適用。法院認為:“依據中俄雙邊貿易協定的規定,該船舶所有權已經轉移給華埠公司。”也就是說,該涉案船舶所有權是否轉移的問題,因我國與俄羅斯締結有雙邊貿易協定,法院根據條約優先適用原則予以了適用。

五、結語

為指導各級法院正確地適用法律,2003年7月21日,最高人民法院專門發布了《關于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》(法[2003]121號)。通報中指出:“……不少人民法院對適用法律問題意識不強,甚至在裁判文書中沒有對適用法律問題進行任何分析和論述。涉外案件相對于國內案件而言,有其特殊性和復雜性,法律適用即是其中最為重要的一個方面。要搞好涉外商事審判工作,就必須提高法律適用方面的意識。正確地適用法律是公正裁判的基礎。人民法院應當在涉外商事案件裁判文書的論理部分首先對于該案應適用的法律作出分析和判斷,并具體說明理由。絕不能無視法律適用問題而想當然地適用本國法,也不能只得出關于適用法律的結論而對原因不予闡述。對于上述問題,各級人民法院應該在今后的審判實踐中予以高度重視,并不斷總結經驗教訓,以進一步提高涉外商事裁判文書的水平,維護我國人民法院公正司法的形象。”

因此,能否正確運用國際私法,能否正確適用法律,已經提高到中國法院是否公正司法的高度,顯示出中國最高司法層對法律選擇方法在司法實踐中的作用的日益重視。盡管中國涉外司法審判改革的道路還很長,任務還很重,但是,加快涉外民商事法律適用立法的進程,樹立正確適用法律的理念,應是解決問題和減少甚至避免問題發生的不同進路,從而真正推進中國涉外司法審判改革的建設,樹立中國涉外司法審判的國際形象。

論國際商事仲裁的性質

[論文提要]:仲裁(Arbitration)作為解決民商事爭議的一種有效的方式,早在古希臘以及中世紀時歐洲國家就已經出現。隨著交通和通訊手段的不斷發達,國際經濟貿易交流日益頻繁,國際經濟貿易模式越發復雜化、專門化,國際商事爭議也相應大幅度增加。自19世紀末20世紀初以來,國際商事仲裁制度作為一種解決國際貿易糾紛的常用方式,在國際社會得到普遍認可和長足發展。各國紛紛制定仲裁法,專門規定國際商事仲裁的有關問題,設立常設仲裁機構受理或專門受理國際商事仲裁案件。而關于國際商事仲裁的性質確定問題,尤其具有重要的意義,本文擬對此進行相關探討和論證。

關于國際商事仲裁的性質,迄今為止主要有四種理論:

1、司法權理論(Jurisdictional theory)

司法權理論認為,國家具有監督和管理發生在其管轄領域內的一切仲裁的權利。該理論雖然也承認仲裁源于當事人之間的協議,但同時卻強調,在仲裁協議的效力、仲裁員的權利、仲裁員的仲裁行為以及仲裁裁決的承認和執行等方面,其權威性均取決于有關國家的法律,是國家承認和授權的結果。該理論還認為,審判權是一種國家主權職權,只有國家才能行使審判權,如果沒有仲裁地國家法律的授權,仲裁員是不能行使通常只能由法院或法官才能行使的權力,假如,仲裁地國家的法律允許當事人通過仲裁解決他們之間的爭議,則仲裁員才能像法院或法官一樣從仲裁地法中取得此種權利和授權,并且,在此種情形下,仲裁員就類似于法官,仲裁裁決就像法院判決一樣具有強制執行力。

2、契約論(Theory of 買粉絲ntract)

契約論也稱民事法律行為理論,該理論認為仲裁是基于當事人的意志和合意創立的,是完全建立在當事人合意達成的仲裁協議的基礎上,沒有仲裁協議就沒有仲裁,具有契約性。持契約論者否認國家強制力對仲裁的影響。例如,是否通過仲裁解決當事人之間的糾紛,取決于當事人的合意,即應有仲裁協議,訂立一項仲裁協議和訂立一項合同并無實質性差別。當事人雙方不僅可以協議選擇仲裁機構和仲裁地點,而且在仲裁規則和仲裁實質問題準據法的確定上,當事人也有較大的自主權。仲裁員也是由當事人直接或間接選定的,其權力不是源于法律,而是從當事人那里獲得的。仲裁員是當事人的代理人,他作出的裁決就是代理人為當事人所訂立的契約,其約束力來自“當事人的合約必須信守執行”這一古訓,當事人有義務自動執行,否則,勝訴方可將仲裁裁決作為一種合同之債,向法院申請強制執行。

3、混合理論(Mixed theory)

混合理論認為,盡管從表面上看,司法權理論和契約理論好象是兩種相對立的理論,但從仲裁實踐上而論,這兩種貌似對立的理論卻是可以協調的,也就是說,仲裁的司法性和契約性是同時存在的,并且不可分割。霍爾(Sauser Hall)在1952年國際法協會會議的報告中詳細闡述和發展了這一理論。他認為,仲裁不能超越所有的法律體系,總存在著一些能確定仲裁協議的效力和仲裁裁決可執行性的法律。同時,仲裁源于當事人的契約,仲裁員、仲裁程序規則和仲裁實質性問題的準據法的確定;主要取決于當事人的協議。因此,他將仲裁定性為:“一種混合的特殊司法制度,他源于當事人的協議,并從私法中獲取司法效力”。

4.自治論(Autonomous theory)

自治論是本世紀60年代由魯貝林。德維西(Rubellin Devichi)提出并發展起來的理論。她認為:“仲裁制度是一種獨創的制度,它擺脫了契約和司法權的觀念,是一種超國家的自治制度。”這種學說既反對將仲裁制度歸結為純司法性或純契約性,也反對混合論的觀點,而是主張不能把仲裁跟司法權或契約聯系起來。判斷仲裁的性質,仲裁實際上是超越司法權或契約的,具有自治性。他們把仲裁的產生和發展歸功為商人們注重實效的實踐的結果,是商人們首先不顧及法律的情形下創設并發展了仲裁,而后才得到法律的承認。他們認為,仲裁中奉行的當事人自治原則既不是基于仲裁的契約性,也不是基于司法性,而是基于仲裁制度的實際需要。仲裁協議和仲裁裁決之所以具有強制性,既不是因為契約,也不是因為執行仲裁協議或仲裁裁決的法院所屬國法律的授權或讓與,而是因為這是國際商業關系的基本需要或內在要求。

以上四種論點中,筆者基本贊同自治論的觀點,認為仲裁的自治性理論揭示了仲裁的本質特征之所在。然而,單純的自治論觀點認為仲裁具有超國家性,當事人具有控制仲裁的無限制的意思自治權,對此,筆者實在不敢茍同。因為使國際商事仲裁成為一種完全自治性的制度,在目前未免過于理想化,在實踐中也是難以取得真正成功的。故筆者認為,在現階段,國際商事仲裁應具有雙重屬性:自治性和司法性。國際商事仲裁中當事人意思自治起主導作用,現代國際商事仲裁是高度自治的法律制度;但法院的司法干預也起必要的補充作用,幫助和支持仲裁業務的開展。其理由如下:

第一、仲裁的價值目標決定了國際商事仲裁的雙重屬性。

仲裁制度的發展由來已久,特別是在自由貿易發展的環境下,它更受到商人的青睞,這在很大程度上是仲裁的價值觀念在起作用。仲裁的價值取向通常概括為自治、效益和公平三方面,對仲裁的雙重屬性的形成有著決定性的影響。

首先,自治性的觀念在仲裁制度的形成和發展過程中,起到了基礎性的作用。在跨國貿易發展的初期,由于建立在農業經濟基礎之上的封建法和教會法不能適應跨國貿易的發展,所以,商人們就試圖脫離國家的控制,自治地確立跨國貿易的規則,即商人法(Lexmerctoria1),在國家法院體制外由商人自身組織的法庭、仲裁庭來解決爭議,仲裁庭適應的是自治性的商人法規范。因此,從其發展之初,仲裁制度和法院制度之間就存在著一種矛盾的張力,法院對仲裁存在著一種根本性的不信任。“而國家權利的作用是通過法院對仲裁的司法干預得以實現的,但這里存在著一個兩難問題,國家既要保證對仲裁的控制權利,又要確保仲裁制度歷史形成的自治性價值不致于喪失殆盡。不過,隨著經濟全球化,在仲裁日益成為一種產業的形勢下,國家權力對仲裁的過度干預,必然會挫敗仲裁制度的自治性,使得案件審理的結果增加了不確定性,損害了當事人對仲裁的信賴利益,使便捷和有效率的仲裁程序變得繁雜,從而使得仲裁的相對優越性受到削弱,最終損害的仍然是國家自身的利益。此外,關于法院對仲裁司法審查的范圍,出現了當事人可以協議變更的立法和實踐。這在一定程序上也說明了仲裁的自治性。所以,在制度架構層面上盡量減少國家權力對仲裁的干預,并將其限制在適度的范圍內,在制度運作的層面上,將法院對仲裁的司法審查限制在法律明文規定的框架內,以協調仲裁的自治性和司法性二者之間的關系。

其次,商人發展了仲裁這種自治性的爭議解決方式,在很大程度上是因為訴訟費事費錢,程序繁瑣,使得當事人的權益長期處于不確定狀態。因而仲裁制度追求效益的價值目標尤其重要。商人們往往是在跨國貿易線路上各港口城市和集市之間進行貿易而發生爭議,如果利用各國法院系統繁瑣的訴訟程序來解決糾紛,必然阻滯當事人業務的繼續開展,而由在港口城市和集市上設立的自治性的仲裁法庭適用商人法規范解決他們之間的爭議,節省了時間和金錢,確保了效益原則在爭議解決中的地位。也就是說,仲裁是市場經濟不斷發展的產物,市場經濟作為一種對社會資源進行高效、合理配置的經濟模式要求快速解決糾紛以提高資源優化配置的水平。效益目標是市場經濟為仲裁提出的客觀要求,一裁終局是仲裁擠身于社會救濟體系的一個根本原因。而仲裁要實現“一裁終局”,便捷、經濟地解決爭議這一效益優勢,需要法院以合理的監督。法院通過行使國家強制力,在傳喚證人、保全財產和證據、強制執行仲裁裁決等方面給仲裁予以支持和協助,可以有效地防止當事人惡意破壞或延長仲裁程序,保障當事人仲裁終極目的的實現,從而提高仲裁效率,有助于實現仲裁的效益這一目標。

搜索关键词: