司公司潛在利潤5萬,構成職務侵占罪么？
構成職務侵占罪
作為外貿業務員，與公司簽訂勞動合同確立的是雇傭勞動關系，一切行為應以公司的利益為前提
從中賺取差價，將本應公司所得的收入非法占為己有，其行為已構成職務侵占罪
去年年底給一家企業的業務部門做合規培訓，我說，“你們不能全聽我的，全聽我的，這也不行那也不行，你們的活沒法干。當然，你們也不能完全不聽我的，完全不聽我的，這也敢干那也敢干，你們長久不了。”所以，我今天寫這個題目不是要嚇唬準備離職創業者，只是提醒不要踏到無謂的雷區。
離職創業者有各種背景，我這里重點討論技術人員。我已經辯護或代理過六個技術人員離職創業失敗且陷入牢獄的案子。罪名是侵犯商業秘密罪、職務侵占罪或其他。
侵犯商業秘密罪，規定在刑法第219條，所謂商業秘密包括技術信息、經營信息。離職創業的技術人員很容易觸碰到這個罪名。我辯護過幾起案件，都是這個罪名。其中部分案件當事人是因為對法律的誤解或者說心存僥幸而踏到紅線的。比如，有人認為，原先技術也是他開發的，所以離職后他帶走也不違法。這當然是錯的。員工受聘期間做的職務成果，除非有特別約定，都屬于公司所有，并不是員工負責完成的就可以帶走用。還有當事人認為老東家沒有跟他簽署保密協議或離職競業禁止協議所以就可以帶走老東家的技術資料，這也是誤解。沒簽保密協議不等于不需要保密。離職競業禁止約定的是離職后一定期限內不得在相關競爭領域工作，沒有簽署這個協議，員工就不負有這個競業義務，但是，不等于不需要承擔保密義務。是否需要承擔保密義務，由法庭根據勞動合同、勞動手冊、技術保存方式甚至培訓記錄等綜合判斷，不是沒有簽署保密協議就不需要承擔保密義務這么簡單。還有保密費的問題，部分人認為公司沒有支付保密費所以不需要承擔保密義務，這同樣是錯誤的，道理如前。
我辯護或代理過的侵犯商業秘密罪的案件中，有的是直接把老東家圖紙拷貝出去用，這個被定罪當然不冤枉。但是，也有案件是很冤枉的。有一個博士，因為跟老東家不合，他自己出來創業，他的技術跟老東家完全不一樣，但是，產品的銷售領域跟老東家有競爭。他買粉絲了律師，律師當然認為不違法，但是，他最終還是被判了刑。為什么啊？因為地方保護主義！侵犯商業秘密罪的法條極其簡單，什么叫商業秘密，什么叫造成損失，彈性太大。侵犯商業秘密罪的司法管轄是按照被害人所在地管轄，也就是老東家所在地的公檢法可以管轄案件，這樣它就很容易受到地方保護主義的干擾。所以，如果離職創業以后的產品跟老東家存在直接競爭的話，一定要充分評估地方保護主義這個風險。
除了技術方面原因涉侵犯商業秘密罪外，我還接觸過兩起經營信息的案子。一個是廈門的，外貿業務員離職后賣鞋子給老客戶，就一個客戶。還有就是上面講的博士，除了被認定侵犯技術秘密還認定侵犯了客戶信息。老東家的老客戶，按法律規定能不能碰？按法律來講，大部分是不可能構成商業秘密的。但是，正如上面所說的，這個法條非常的簡單，解釋起來彈性非常大。所以，如果離職創業后準備跟老東家搶奪客戶的話，風險要充分評估。
除了侵犯商業秘密罪，離職創業人員因為跟老東家發生競爭而被刑事立案還有其他五花八門的案由。其中常見的是職務侵占。職務侵占就是非公務人員的“貪污”。員工離職創業威脅到老東家的生存，老東家總是想辦法來打壓。打民事訴訟是一種選擇，但是，這個訴訟往往漫長而無效，所以，大部分企業都會選擇考慮動用刑事手段。這時候，對離職員工做離任審計，用職務侵占罪去報案就是一個好的突破口。我接觸過一個案例，營銷總監跳槽了，老東家審計他任職的時候報銷的各種費用，最后定了他職務侵占罪。有些民營企業不規范，高管只要業績達到了，雙方默認有一定額度的費用可以報銷出去，這部分報銷等到離任審計的時候就說不清楚了。
當然，也有查非國家工作人員受賄的，這個相對難一點。因為行賄的一方也不會輕易承認有行賄，企業報這個案由往往難以提供初步證據。我也接觸過一起這樣的案子。公司懷疑一個地區經理有受賄行為，就先把他調離，再派一個人去，新派去的這個人我懷疑是個“臥底”。
總之，如果決定離職創業，并且未來的創業跟老東家形成直接競爭的話，我建議要謹慎一點，除了勞動法的、公司法上的風險，務必考量刑事法律風險，買粉絲律師也要多問幾家。還有，中國尚不是完全法治國家，這個也請一定要考慮進去。有不少企業買粉絲我，商業秘密被員工帶出去了，報案公安也不管；但同時，也有一些員工并沒有做什么犯罪的事情，也被抓進去了，等再出來，創業早完蛋了，這就是現實。除了考慮法律還要考慮現實。